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3.1.1. Auto determinação informacional na Constituição Federal Brasileira

A proteção de dados introduzida pela LGPD no ordenamento brasileiro consiste em ramificação de um domínio mais amplo do regime jurídico da informação e das comunicações.^[1] Não se trata da única forma jurídica de proteção da informação, mas a forma de proteção de informações pessoais extraídas de dados. O regime jurídico da proteção da informação encontra vários pilares dentro da Constituição federal de 1988, pelos quais formam uma infraestrutura de direitos comunicacionais ancorada em diversos direitos fundamentais. Dentre eles os principais são: inviolabilidade da intimidade e da vida privada (Art. 5, inciso X) e sigilo da correspondência e das comunicações (Art. 5 início XII)^[2]. Contudo, como bem nota a lição de Ferraz Jr. sobre o regime jurídico da informação na constituição de 1988, adotada em diversos julgados pelo Supremo Tribunal Federal^[3], esse regime jurídico da informação não abarca as questões centrais da proteção de dados em si,^[4] mas tão somente aspectos da intervenção não autorizada de terceiros na comunicação (sigilo das comunicações).

O direito à autodeterminação informacional encontrou sua primeira expressão no ordenamento jurídico brasileiro no art. 2^o, inc. II da Lei 13.853/2019, como um dos fundamentos da proteção de dados pessoais, ao lado do direito à privacidade (inc. I), à liberdade de expressão, de informação e de comunicação (inc. III), à intimidade, honra e imagem (inc. IV), o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania (inc. VII). Sendo todos esses direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição Federal Brasileira de 1988, essa previsão indica menos a estipulação legal de um direito e mais o reconhecimento de norma superior, que confere fundamento de validade material aos direitos dos titulares de dados pessoais previstos na LGPD (art. 18 e incs.), quais sejam, confirmação da existência do tratamento, acesso a dados, retificação, anonimização, bloqueio ou eliminação, revogação do consentimento.

Esse reconhecimento legal no País é reflexo de fenômeno de dimensão global, influenciando de forma generalizada a transformação jurídica concreta dos estados nacionais. O arcabouço conceitual do constitucionalismo do Estado nacional vê-se cada vez mais desafiado por dinâmicas globais, como a realidade de sociedades cada vez mais mediadas pela digitalização, as quais, por sua vez, exigem uma resposta interna adequada em termos da tradição concreta de cada país.^[5] Conforme pontua Wolfgang Hoffmann-Riem, a dependência de vários âmbitos da vida moderna da infraestrutura tecnológico-informacional impõe a reconstrução, no direito constitucional, da proteção jurídica da circulação de dados e informações, como condição necessária para assegurar o exercício de diversas liberdades previstas constitucionalmente. Não apenas a liberdade de expressão passa a ser gerida pelo mundo digital, mas também a liberdade artística, científica, livre exercício profissional, liberdade de locomoção, direitos à igualdade, dentre outras devido ao rápido avanço da digitalização de todos os aspectos da vida.^[6]      

Assim como no caso alemão, não há no catálogo positivo de direitos fundamentais da constituição brasileira de 1988 um direito expresso de autodeterminação informativa, além dos enunciados do regime geral de proteção da informação e sua comunicação. A ausência na lista de direitos fundamentais, todavia, não impediu o Tribunal Constitucional Alemão de enunciar explicitamente o direito, ao constatar que seu conteúdo seria conditio sine qua non para a realização de liberdades fundamentais constitucionais na era da informação.

Da mesma forma, a tradição constitucional brasileira não deixa de reconhecer e explicitar os chamados direitos fundamentais decorrentes, os quais, seguindo a cláusula de abertura do art. 5^o, § 2 da CF 88, devem ser derivados do conteúdo de direitos fundamentais explícitos, notadamente quando necessários à proteção de liberdades constitucionalmente asseguradas^[7]. Nessa esteia, diversos direitos fundamentais decorrentes (não explícitos) foram validados pelo Supremo Tribunal Federal como direito à proteção do local de trabalho contra invasões arbitrárias de agentes públicos (decorre do art. 5o, inc. XI, da Constituição de 88), direito ao sigilo bancário^[8] (decorrente do artigo 5o, inc. X da Constituição de 88), a anterioridade tributária^[9], direito à união homoafetiva^[10], direito de pessoas transexuais de alteração de prenome e sexo no registro civil^[11], direito à identidade genética e filiação^[12], direito de oposição política,^[13] direito ao esquecimento,^[14] dentre outros. Segundo a doutrina, seria possível reconhecer na CF88 também o direito à autodeterminação informacional. ^[15]

Em decisão recente, o STF[16] referendou a medida cautelar deferida para suspender os efeitos da Medida Provisória nº 954/20, reconhecendo que a Constituição Federal de 1988 sedia elementos basilares da proteção de dados e pronunciou explicitamente o princípio de autodeterminação informacional, como um direito albergado pela lei fundamental.  Segundo a Relatora Ministra Rosa Weber, no contexto tecnológico atual, os direitos da personalidade previstos na CF88 (direito à intimidade, honra, imagem, dignidade e vida privada) impõem que controladores e operadores de dados pessoais sejam transparentes quanto à finalidade da coleta, bem como assegurem o seu tratamento de modo proporcional ao fim declarado.

A referida Medida Provisória determinava a transferência ao IBGE, pelas empresas de telefonia, do nome, telefone e endereço de todos os seus clientes, sem que estivesse clara a finalidade do estudo, de modo que o STF entendeu ser desproporcional a coleta de dados de milhões de brasileiros (todos os clientes) para procedimentos do IBGE que, usualmente, são amostrais. Citando explicitamente a decisão do Tribunal Constitucional Alemão no caso do censo, o STF identificou os riscos que a atual tecnologia de análise de dados traz à autonomia e liberdade individual, em função das informações e perfis pessoais que podem ser inferidos a partir do cruzamento e processamento computacional. O reconhecimento pelo STF do direito fundamental à autodeterminação informativa estabelece parâmetro fundamental no cotejo de possíveis conflitos entre a lei de proteção de dados pessoais e normas legais de outros documentos legislativos. Caso determinada regra legal importe violação à autodeterminação informacional e não haja outro direito fundamental que a suporte em juízo de proporcionalidade, cabe o questionamento de sua constitucionalidade.

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^[1] Também nesse sentido, Indra Spiecker, Teil-Verfassungsordung Datenschutz, In: Der Eigentwert des Verfassungsrechts, Tübingen 2011, p. 281 ss.

^[2] Ainda ao regime jurídico da proteção da informação poderia ser acrescentado a proteção a livre manifestação do pensamento, acesso à informação, direito de resposta, sigilo da fonte, entre outros.

^[3] RE 418.416-8, Santa Catarina, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10.05.2006; HC 91.867, Pará, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.04.2012.

^[4] “Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna publico, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra de sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para a defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo”. Ferraz Jr., Tércio Sampaio. “Sigilo de Dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado”. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, 1992. Esses casos porém passarão a ser regulados pela Lei Geral de Proteção de Dados.

^[5] Dieter Grimm, The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World, In: Petra Dobner, Martin Loughlin (Orgs.) The Twilight of Constitutionalism? Oxford 2010, p. 322. Charles Fried, Constitucionalism, Privatization and Globalization, in: Cardozo Law Review 21 (2000), p. 1091 – 1094.

^[6] Wolfgang Hoffmann-Riem, Grundrechts- und Funktionsschutz für elektronisch vernetzte Kommunikation, In: Archiv des öffentlichen Rechts 134 (2009) p. 516 ss.

^[7] “Por força do art. 5o, § 2o, da Constituição de 88, pode-se dizer que existem direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, que são justamente aqueles direitos constitucionais, expressos ou implícitos, que possuem forte vinculação com o princípio da dignidade da pessoa humana ou com a necessidade de limitação do poder. Não é necessário que o direito fundamental esteja expressamente escrito na Constituição. Basta que ele possa ser, de alguma forma, extraído do espírito constitucional.“ MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição. São Paulo: Atlas, 2018.  Ver também nesse sentido, Sarlet, Ingo, A eficácia dos direitos fundamentais, 12ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012

^[8] STF, MS 23.851/DF, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 26.9.2001

^[9] STF, ADI n. 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, j. 15.12.1993

^[10] STF, ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 05.05.2011

^[11] STF, ADI 4.275/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário j. 01.03.2018

^[12] STF, RE 363.889/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 02.06.2011

^[13] STF, MS 24.831/DF, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. 22.6.2005

^[14] RE 810321/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, j. 17.06.2016

 ^[15] Para uma posição que não distingue os ramos do regime geral da proteção da informação e infere o tratamento constitucional da proteção de dados do sigilo e da privacidade ver Laura Mendes, Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor. Linhas gerais de um novo direito fundamental, Sao Paulo 2014, p. 170 – 171. “…entendemos que hoje é possível reconhecer um direito fundamental à proteção de dados pessoais, como uma dimensão da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, nos termos da constituição.” Também Danilo Doneda deriva um direito a proteção da dados da privacidade. Para tanto, ver Doneda, D. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], v. 12, n. 2, p. 91-108, 2011.

[16]Julgamento conjunto das ADI 6387, 6388, 6389, 6390 e 6393, sob a Relatoria da Ministra Rosa Weber, em 07/05/2020.

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